Decía Nassim Nicholas Taleb, en El cisne negro. El impacto de lo altamente improbable que “nuestra mente es una magnífica máquina de explicación, capaz de dar sentido a casi todo, hábil para ensartar explicaciones para todo tipo de fenómenos, y generalmente incapaz de aceptar la idea de la impredecibilidad”. Pero la impredecibilidad -lo aleatorio- parece, sin embargo, parte consustancial del día a día y determina el futuro, lo cual, dicho por un abogado cuyo trabajo es el de prevenir el riesgo legal en una compañía, añade, sin duda, una dificultad adicional a su desempeño como asesor jurídico o de cumplimiento normativo.
La COVID-19, ha sido vista por muchos como un verdadero Cisne Negro. Y, al igual que otros sucesos que han marcado la historia reciente de nuestra economía y de nuestra sociedad, cumple, claramente, con las tres condiciones que se describen en la citada obra del libanés publicada en 2007. Se trata de una rareza, algo no esperado, altamente improbable. Su aparición produce un impacto extremo en el ámbito donde afecta (así fue también el 11-S, las crisis de las subprime, el triunfo de Trump, el del Brexit, pero también el de Google y Facebook).Y, por último, pese a su condición de rareza, la naturaleza humana hace que inventemos explicaciones de su existencia después del hecho, con lo que se hace explicable y predecible. Pero siempre a posteriori.
Hoy, un supuesto brote inicial en Wuhan en un mercado de animales y su transmisión por un supercontagiador, posiblemente asintomático, en el Véneto italiano o en manifestaciones en Madrid, parecen ser claves en la explicación del mayor de los episodios de restricción de libertades y parálisis económica de lo que va de siglo, con consecuencias para, prácticamente, todos los aspectos de nuestra vida incluidos, cómo no, el ámbito legal y el cumplimiento normativo. Y, sin embargo, una vez más, si volvemos a enfrentarnos a un escenario desconocido – como puede ser un rebrote - da la impresión de que seguimos sin estar preparados para controlarlo. No se trata de mascarillas, PCRs y vacunas (que era la solución – a posteriori - para el Cisne que tenemos hoy) sino de adaptarnos como sociedad y de contar, para ello, con medidas regulatorias, normas y protocolos que hoy no existen – ni en lo civil, ni en lo laboral, o en lo procesal, ni, mucho menos, en materia de privacidad y seguridad de la información - pero que son imprescindibles para mundo incierto sometido a una imposición sobrevenida de distancia social que, por fuerza, deberá ser, a partir de ahora, más interconectado, y cibernético.
Advertía también Taleb que “el mundo es mucho, pero que mucho más complicado de lo que pensamos, lo cual no es ningún problema, excepto cuando la mayoría de nosotros no lo sabe. Cuando miramos al futuro, tendemos a «tunelar», comportándonos como de costumbre, sin tener en cuenta los Cisnes Negros, cuando de hecho no hay nada de usual en lo que al futuro se refiere”. Y esto, en medio de una pandemia global y a las puertas de un posible nuevo rebrote, debería hacernos pensar en si tenemos las herramientas legales para afrontar el futuro con un enfoque radicalmente distinto, que nos permita desarrollar nuevos modelos de negocios resistentes a sucesos altamente improbables pero de gran impacto para nuestras organizaciones y nuestra sociedad.
Y sí, reconozco que es cierto que, en esta pandemia, hemos teletrabajado (o, mejor dicho: todotrabajado), hemos cuidado de nuestras familias y de nuestras casas e, incluso, hemos videosocializado. Hemos sabido confinarnos, acatar órdenes dictadas por televisión al amparo de artículos constitucionales estirados como chicles. Hemos sabido resistir. Y hemos aplaudido por los balcones (y seguiremos aplaudiendo siempre a quienes nos han salvado la vida). Pero no hemos sabido aprender a vivir – y a diseñar nuestras normas - en la necesidad de adaptarnos a la incertidumbre. No todavía.
Muchos querrían volver a la vida, a las expectativas y a los presupuestos anuales que tenían en marzo de 2020. Otros incluso aceptarían vivir en la “nueva normalidad”, esa contradicción in terminis cursi y vacua. Pero lo que tenemos hoy, lo que viene mañana, no es una normalidad: es una realidad distinta a la que hemos conocido y en la que debemos aprender a existir. La lógica del Cisne Negro hace que “lo que no sabemos sea más importante que lo que sabemos”. Debemos aceptar vivir en la expectativa y en la ceguera de lo aleatorio, asumir nuestra incapacidad de predecir sucesos improbables de gran impacto – Hoy una pandemia, pero mañana una catástrofe climática o una ciberguerra- Y aprender, sobre todo, que lo que no sabemos que puede ocurrir es siempre más relevante que lo que sabemos que ha ocurrido antes.
Y es aquí donde la regulación, el cumplimiento normativo en el ámbito digital y la ciberseguridad de nuestro mundo deben dar un salto de calidad, tan necesario como urgente. Es hora de convertir nuestras sociedades en general y nuestras empresas en particular no sólo en meros aspirantes a una “transformación digital”, sino en organizaciones verdaderamente ciberseguras, ciberlegales y ciberresilientes. Y si hablamos de política, el camino es la ciberdemocracia.
Tiene razón el Real Instituto Elcano, cuando publicaba hace un par de meses, en un artículo más que recomendable, que lo que antes era un problema de desigualdad en el disfrute de los beneficios de la economía digital, tras la COVID-19 es, además, un problema de seguridad. Nuestras redes y sistemas han aguantado, pero es posible que no hayamos aprendido todas las lecciones, y, en el próximo Cisne Negro, las medidas de resiliencia de nuestros sistemas de información no tengan tanto éxito. Es un hecho cierto que se han incrementado los ciberataques pero, afortunadamente, no ha coincidido, la pandemia, con un episodio como el llorado WannaCry. Hemos tenido suerte. Tampoco parece que, a pesar del teletrabajo (insisto, todotrabajo), las empresas hayan resultado mucho más expuestas a ataques de lo que estaban, aunque hayamos asumido riesgos en el uso de nuestras aplicaciones del día a día. Ni si quiera ha habido un problema real de competitividad y eficacia sin un estatuto del “teletrabajador”, que no hayamos podido suplir con horas y dedicación a nuestras empresas, porque, además, la ocasión lo merecía. Y sobre el cumplimiento en materia de privacidad… bueno, creo que esta pandemia aún ha pillado a muchas compañías implementando el RGPD a estas alturas y no parece haber pasado nada por ello.
Pero yo no apostaría a que sean muchos los EIPD de grandes empresas en los que los que el riesgo de pandemia – confinamiento o ciberdependencia laboral… - se haya medido lo suficiente a día de hoy. Ni que las políticas BYOD o de teletrabajo se hayan prodigado por todo el tejido empresarial. Tampoco creo que, después de esto – salvando honrosas excepciones -, se hayan mejorado sensiblemente los protocolos de BCP o revisado a fondo las cláusulas de fuerza mayor de nuestros contratos, ni con clientes ni con proveedores. Simplemente no hemos contemplado la realidad del Cisne Negro a la hora de regular, de contratar o de implantar planes de cumplimiento y no se aprecia un interés empresarial real en hacerlo. No hemos estado preparados y aunque se esperan verdaderas hecatombes en ámbitos legales muy sensibles como el procesal y el concursal, parece que, en general, los sistemas han resistido y no hay urgencia por cambiar nada. Pero la sensación de seguridad es absolutamente falsa.
Y esta falsa seguridad viene sobre todo porque, junto con estas medidas de cumplimiento digital que tendrían que haber estado implantadas mucho antes de este marzo de alarma y cuya falta, tras la experiencia de estos meses ya no puede tener excusa, no estamos adoptando el enfoque adecuado en la asesoría legal a nuestras empresas. Resulta esencial invertir y transformar la cultura en nuestras compañías y en nuestra sociedad para que, contemplando el riesgo de lo improbable, sepamos diseñar las medidas y la regulación adecuada que nos permitan estar preparados para el siguiente Cisne Negro que, sin duda, llegará. Debemos concienciar a nuestras organizaciones, dejar de basarnos exclusivamente en lo que ha ocurrido, como criterio para analizar amenazas y valorar también, en el diseño de todo mapa de riesgos (económicos, operativos, y, en lo que me atañe, legales) aquellos eventos improbables que, aunque nunca hayan ocurrido en el pasado, pueden ocurrir aunque sea sólo en la mente de aquél décimo hombre del Mossad en la magnífica película Guerra mundial Z (Marc Forster, 2013).
Éste no es, por supuesto, un camino fácil. Predecir lo aleatorio es prácticamente imposible si no es por pura casualidad. Pero debemos ser capaces, como sociedad, y, específicamente, como profesionales, de diseñar soluciones regulatorias y modelos de cumplimiento adecuados a un entorno líquido y tremendamente cambiante que nos permitan seguir funcionando como empresas, como organizaciones o como estados, dentro de entornos seguros – o ciberseguros – que protejan, además de la salud física, en la medida de lo posible, nuestros procesos productivos, nuestros trabajos, nuestra economía y, en definitiva, nuestro modo de vida y las libertades sobre las que se asienta nuestra sociedad.
Igual que la actual regulación internacional de las puertas del compartimento de tripulación en los aviones hubiera sido definitivamente más útil unos meses antes del 11 – S y no meses después cuando, a raíz de los atentados, se aprobó, nuestra labor está en diseñar y prevenir con medidas legales efectivas y adecuadas los riesgos a los que nos enfrentamos día a día por muy remotos que nos puedan parecer. Y, si no somos capaces de considerar lo altamente improbable en nuestras regulaciones, en nuestros modelos de cumplimiento y en nuestro trabajo legal, podremos ser buenos abogados y profesionales (en el Mediocristán de Taleb), pero nuestro asesoramiento dejará de ser válido, de forma dramática, el día en que suceda lo impensable, y lo que es peor, habremos perdido la oportunidad de contribuir a nuestras empresas y a nuestra sociedad cuando más lo van a necesitar de nosotros, si es que, desgraciadamente, no perdemos algo más por el camino.
ADR.
Ubi e-societas, ibi e-ius.
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